律政司司长文章:《香港国安法》为成功实践“一国两制”开创新格局
香港特别行政区律政司司长
郑若骅资深大律师
(原文载于《中国法律》杂志 2020年第四期)

(一)  前言

香港特别行政区("香港特区")自「修例风波」以来经历了社会动荡,暴力事件不时发生,市民及警务人员受到伤害,而店铺丶港铁铁路站丶政府设施及很多其他地方遭受恶意毁坏。有激进份子公然鼓吹「港独」,宣扬分离主义思想,更可耻地乞求境外势力施加制裁丶干预中国内政及香港特区事务,以达到其目的。甚至出现有人私藏枪械及弹药,制造爆炸物品的情况,确实构成恐怖主义风险。这些情况,如果不加以遏制,对香港特区的公共安全将构成巨大威胁。更重要的是,这些情况对中国的国家安全亦构成实际风险。

香港特区在《基本法》第二十三条下有自行立法维护国家安全的宪制义务,但过往23年以来一直未能完成,亦难以在可见的一段时间内履行相关义务。此等情况导致香港特区成为了国家安全的一个缺口,对国家主权丶统一和领土完整构成重大安全风险。

香港除了是中国的一个特别行政区,也是一个国际大都会丶国际金融中心和国际投资枢纽。危害国家安全的犯罪活动不但影响社会安宁,亦对定居香港的外籍人士丶商人及旅客构成人身安全风险,对商贸投资活动也带来不确定性。

有见维护国家安全的必要性和逼切性,第十三届全国人民代表大会("全国人大")在五月二十八日举行的第三次会议通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》("《528决定》"),授权其常务委员会("全国人大常委会")制定相关法律。全国人大常委会根据授权,结合香港特区的具体情况,听取特区政府和社会各界意见後,于六月三十日全国人大常委会第二十次会议表决通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》("《香港国安法》"),按《基本法》第十八条经徵询基本法委员会和特区政府意见後,列入《基本法》附件三,并于同日在香港特区刊宪公布生效[1]

全国人大通过"决定+立法"两步走的方式制定及实施《香港国安法》是一个让「一国两制」重拾正轨丶行稳致远的重要里程碑,是全国人大自回归後首次就香港特区作出决定[2],旨在爲维护国家安全提供一个法律框架及执行机制。

国际社会上有某些媒体丶外国政客丶政府官员以至发言人把《香港国安法》说成为破坏「一国两制」,令特区失去高度自治,导致「一国两制」变为「一国一制」。其实,此等说法是完全错误,在法律层面上是站不住脚。提出这些说法的人可能是怀有政治目的,也可能是对于「一国两制」抱有错误的理解。

下文将对制定及实施《香港国安法》的事作出详细解释,并回应相关的关注。

(二)  全国人大关于港区国安立法的决定合法合宪

(1)  维护国家安全属中央事权

国家安全是全球任何一个国家的头等大事,是国家生存与发展的基本前提,是一国安身立命之本及安邦定国的重要基石。国家安全关乎国家核心利益,关乎国民根本利益,对于维护国家主权丶统一和领土完整至为重要。因此,维护国家安全毫无疑问属于中央事权,这是基本的国家主权理论和原则,也是世界各国的通例。

对于国家安全,习近平主席曾指出"明者防祸于未萌,智者图患于将来"[3]。在二零一九年中国共産党第十九届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》内,也提到"坚定维护国家主权丶安全丶发展利益,维护香港丶澳门长期繁荣稳定,绝不容忍任何挑战「一国两制」底綫的行为,绝不容忍任何分裂国家的行为"及"建立健全特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制,支持特别行政区强化执法力量"。

国家安全直接关乎到全国人民及国家的整体利益,属于中央事权,从来不属于香港特区「一国两制」下的自治范围,而中央人民政府("中央政府")对其所有地方(包括香港特区)的国家安全也负有最大和最终责任,这一点是毋庸置疑的。

(2)  全国人大根据《宪法》作出决定

根据《中华人民共和国宪法》( "《宪法》"),全国人大是最高国家权力机关,有权行使国家立法权,制定法律及其他法律文书[4]。既然维护国家安全属中央事权,全国人大在《宪法》下当然有权作出《528决定》。《528决定》亦已明确指出其是根据《宪法》第三十一条和第六十二条第二项丶第十四项及第十六项的规定,以及《基本法》的有关规定而作出。

值得一提的是,《宪法》第三十一条订明"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定"。根据《宪法》第六十二条第十四项,全国人大有权决定特别行政区的设立及其制度。大家必须谨记香港特区便是由全国人大于一九九零年四月四日根据《宪法》第三十一条所作出的「关于设立香港特别行政区的决定」而设立,而全国人大同日亦根据《宪法》第三十一条及第六十二条第十四项通过《基本法》成为全国性法律。此外,《宪法》第六十二条亦指出全国人大可监督《宪法》的实施及行使应当由最高国家权力机关行使的其他职权[5]

根据中国的宪制秩序,全国人大有权作出决定,而有关决定适用于全国[6]

值得留意的是,关于《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定(草案)》的说明("《决定》(草案)说明")[7]提出采取"决定+立法"的方式,分两步推进港区国安立法的工作[8]

《决定》(草案)说明亦列出了从国家层面建立健全香港特区维护国家安全的法律制度和执行机制所必须遵循的五项基本原则[9]。当制定国家安全法律时,全国人大常委必须遵循的这五项基本原则,当中包括坚持和完善「一国两制」制度体系及坚持依法治港。

《528决定》正文部分共有七条。其中,第三条指出"香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法"。 这清楚说明在全国人大常委制定《香港国安法》後,香港特区仍然必须履行《基本法》第二十三条就维护国家安全的立法责任。

(3)  全国人大常委根据《528决定》第六条获授权制定《香港国安法》

就"决定+立法"两步走这个做法,根据《528决定》第六条,全国人大授权全国人大常委会就建立健全香港特区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律,切实防范丶制止和惩治任何分裂国家丶颠覆国家政权丶组织实施恐怖活动等严重危害国家安全的行为以及外国和境外势力干预香港特区事务的活动[10]。《528决定》将上述相关法律列入《基本法》附件三,由香港特区在当地公布实施。

有评论认为全国人大于五月二十八日作出《528决定》到全国人大常委会于六月三十日通过《香港国安法》只有短短大概一个月的时间,可能过于仓促。在这方面,全国人大常委会制定《香港国安法》的过程符合正当法律程序原则,与《中华人民共和国立法法》的规定一致[11]

在徵求意见方面,中央有关部门在进行起草法律工作时,已经多次听取香港特区行政长官和有关主要官员丶港区全国人大代表丶香港社会各界的代表(包括法律界代表)的意见及建议[12]

反观外国例子,例如美国为应对九一一恐怖袭击,制定《美国爱国者法案 2001》的程序,由法案在二零零一年十月二十三日在国会被提出,到国会在同月二十五日通过,并由总统在二十六日签署正式生效,只是短短历时三天。

(4)  《香港国安法》没有取代或减损《基本法》第二十三条

《宪法》及《基本法》是香港特区宪制秩序的基础。《基本法》的序言指出设立香港特区的目的是"为了维护国家的统一和领土完整,保持香港的繁荣和稳定"。《基本法》第一条与第十二条也分别规定"香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分"及"香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府" 。

在国家安全方面,《基本法》第二十三条订明 "香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国丶分裂国家丶煽动叛乱丶颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系"。

首先,要清楚指出的是,《基本法》第二十三条的规定不改变国家安全立法完全是属于中央事权此一基本原则。再者,第二十三条属于义务条款,是香港特区就若干罪行立法维护国家安全应履行的宪制责任,而第二十三条所订明的七类危害国家安全的行为和活动亦远不能涵盖国家安全立法的全部内容[13]。综合上述理由,《基本法》第二十三条的规定不应被视为中央放弃在其认爲有需要的情况下就维护国家安全立法的权利。尤其是,香港特区自回归23年以来一直未能完成《基本法》第二十三条的立法工作,《528决定》第三条亦明确指出没有取代或废除《基本法》第二十三条规定,《基本法》第二十三条的规定继续有效,香港特区亦应当尽早完成《基本法》规定的维护国家安全立法。

(5)  《基本法》第十八条下关于《香港国安法》的公布

上文解释了国家安全事务属于中央事权,从来不是香港特区的自治范围,而在法律层面也需要考虑《香港国安法》是如何适用于香港特区。《基本法》第十八条列明全国性法律除列于《基本法》附件三者外,不在香港特区实施。《基本法》第十八条进一步指出可列于附件三之全国性法律,"限于有关国防丶外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律"。因此,《香港国安法》可按《基本法》第十八条经徵询基本法委员会和特区政府意见後列入附件三在港公布,亦已正式在六月三十日实施。

因此,综合上文所述观点,全国人大通过"决定+立法"制定及实施《香港国安法》实属合宪合法,合情合理[14]

(三)  《香港国安法》符合国际上维护国家安全的普遍做法

维护国家安全事关国家主权。主权平等是国际关系基本准则和国际法基本原则,而《联合国宪章》亦体现了主权平等原则[15]

联合国大会于一九七零年一致通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(《友好关系宣言》)指出主权平等的要素尤其包括各国均享有充份主权之固有权利及国家之领土完整及政治独立不得侵犯[16]。维护国家安全就是要维护国家的领土完整及政治独立。制定自身的国家安全法毫无疑问是每个国家主权都拥有的固有权利。

事实上,世界上许多国家已经制定了国家安全法。在维护国家安全方面的专门法律,例如:美国最少有20部[17],英国最少有9部[18],澳大利亚最少有4部[19],加拿大最少有6部[20],纽西兰最少有2部[21],而亚洲国家例如星加坡亦有《内部安全法》[22]。《香港国安法》所规管的罪行亦与其他国家的国家安全法律相近。

再者,维护国家安全的目的是要维护人民的生存权和发展权,保护国家发展利益。此等目的亦在联合国大会于一九八六年十二月四日通过的《发展权利宣言》得到肯定,其中第三条指出各国对创造有利于实现发展权利的国家和国际条件负有主要责任,而实现发展权利需要充分尊重有关各国依照《联合国宪章》建立友好关系与合作的国际法原则。

在国际法下,与主权平等原则必然相关的是不干预他国内政原则。根据《友好关系宣言》,"任何国家或国家集团均无权以任何理由直接或间接干涉任何其他国家之内政事务,而对国家人格或其政治丶经济及文化要素之一切形式之干预或视图威胁,均系违反国际法"。《友好关系宣言》亦明确指出"任何国家均不得使用或鼓励使用经济丶政治或任何他种措施强迫另一国家,以取得该国主权权利行使上之屈从,并自该国获取任何种类之利益"。在这方面,国际法庭在尼加拉瓜诉美国案的裁决确定以威逼手段图谋干预别国内政违反国际基本原则[23]

既然国家安全立法是主权之固有权利,属内政事务,《香港国安法》的制定及实施理应不受其他国家非法干预。然而,令人遗憾的是,有些国家却采取各种单方面的威逼手段,例如制裁,公然或似有企图地向中国就《香港国安法》一事施压,干预中国内政及特区事务,似乎违反国际法下的不干预原则,而此等行径亦不是文明国家应有的所为。

(四)  《香港国安法》的总则

《香港国安法》是根据《宪法》丶《基本法》和《528决定》所制定。其中,第一章列出各项总则,对于如何适用和诠释各项条文,极为重要。总则第一条开宗明义指出制定《香港国安法》的其中一个目的是为了坚定不移并全面准确贯彻"一国两制"丶"港人治港"丶高度自治的方针"[24]

《香港国安法》总则第二条及第三条是非常重要的条文。第二条指出关于香港特区法律地位的《基本法》第一条(即香港特区是中国不可分离的部分)和第十二条(即香港特区是中国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央政府)是根本性条款。第三条则重申中央政府对香港特别行政区有关的国家安全事务负有根本责任[25]

(1)  重视对于个人权利和自由的保障

《香港国安法》在保障个人权利和自由方面有相关的条文,但这里要要指出权利和自由并非绝对。《公民权利和政治权利国际公约》和《经济丶社会与文化权利的国际公约》这两部国际公约均有条文容许基于维护国家安全为理由以法律对人权和自由予以限制[26]。《香港国安法》总则第二条指出"香港特别行政区任何机构丶组织和个人行使权利和自由,不得违背香港特别行政区基本法第一条和第十二条的规定"。

《香港国安法》第四条已明确规定香港特区维护国家安全应当尊重和保障人权,依法保护香港特区居民根据《基本法》[27]所享有的包括言论丶新闻丶出版的自由,结社丶集会丶游行丶示威的自由在内的权利和自由。

当实施及执行《香港国安法》时,香港居民依法享有的权利和自由受到尊重和保障。香港特区高等法院原讼法庭在其于二零二零年七月十三日的判词亦确认这一原则,而周法官在该案明确指出"香港的司法机关也应该尽可能在合乎法律原则及合理的情况下,给予港区国安法及基本法第三章赋予香港居民的基本权利的相关规定作出一致的诠释[28]"。

(2)  《香港国安法》体现重要法治原则

《香港国安法》是全国人大常委会制定的全国性法律,但当中也兼顾了国家和特区在「一国两制」下两个法律制度的差异,不少条文都是为了与本地法律衔接丶兼容和互补,确保维护国家安全的法律制度能在特区切实有效执行。

《香港国安法》第五条体现无论是成文法和普通法也实行的重要法治原则,例如无罪推定丶一罪不两审丶保障公平审讯等[29]

(五)  《香港国安法》的概要

《香港国安法》是一部独特和具开创性的全国性法律[30],同时兼具了三大类法律,即设立相关负责机构的「组织法」[31]丶订定罪行和罚则的「实体法」[32],以及与执法丶检控和审讯相关的「程序法」[33]。《香港国安法》有效示范了如何在实施和执行层面解决和实际处理成文法和普通法在术语和概念上的差异。

(1)  「组织法」下的安排

《香港国安法》第二章「组织法」部分的相关条文列出香港特区维护国家安全委员会("香港特区国安委")的组成和职责。香港特区国安委将负责特区维护国家安全事务,承担维护国家安全的主要责任,并接受中央政府的监督和问责[34]。香港特区国安委由行政长官担任主席,其成员亦特区政府相关的主要官员[35]

按照《香港国安法》,警务处专职维护国家安全的部门[36]及律政司就国家安全犯罪案件而设立的维护国家安全检控科[37]已经成立,正式履行职务。

(2)  「实体法」就四类犯罪行为的规定

《香港国安法》「实体法」的部分订明了《香港国安法》应防范丶制止和惩治的四类危害国家安全犯罪[38]的元素(包括所需的犯罪行为与犯罪意图)和罚则,以及效力范围。

《香港国安法》所规管的四类危害国家安全罪行类型与外国的国家安全法律所规管的相近。例如英国的《1848年叛国重罪法》[39]和加拿大的《刑事罪行法典》[40]规管分裂国家罪和颠覆国家政权罪。规管恐怖活动罪的例子在其他司法管辖区亦很常见,例如美国的《爱国者法案 2001》及英国的《2011年防止恐怖主义和调查措施法》。就勾结外国或者境外势力危害国家安全罪而言,美国的《卢根法》和澳洲的《国家安全立法修正案(间谍及外国干预)2018》也规管相似的罪行。

(3)  《香港国安法》的域外效力

涉及《香港国安法》的犯罪行为危害国家主权丶统一和领土完整,与一般犯罪行为不同。若相关犯罪行为威胁国家的完整或安全,则无论该等犯罪行为是在外地或本地进行,犯罪者是否香港永久性居民,都是国家所不能视若无睹,必须予以防范丶制止和惩治的行为。因此,《香港国安法》规定了相关的域外效力,而第三十八条规定《香港国安法》适用于不具有香港特区永久性居民身份的人在香港特区以外针对香港特区作出该法规定的犯罪行为。

《香港国安法》的域外效力符合国际法下的"保护管辖"原则。在 "保护管辖"原则下,若身处境外的外国人对于一个主权国家进行危害其安全或其核心利益(例如政府体制或职能)的犯罪行为,该主权国家可透过有域外效力的法律行使刑事管辖权[41]。"保护管辖"原则亦常见于反恐怖主义的几部国际公约,例如《反对劫持人质国际公约》(1979)[42]丶《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》(1997)[43]丶及《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(1999)[44]等。

不少国家就国家安全相关的法律也有域外效力,例如德国《刑法典》第5条针对叛国罪的域外行为[45]丶美国针对勾结外国和境外势力活动的《卢根法》[46]丶《外国情报监控法 1978》容许对身处境外的外国人士进行监控和海外情报收集[47]丶星加坡的《恐怖主义(制止炸弹袭击)法》[48]及《防止网路假讯息与网路操纵法》[49]等。

(4)  香港特区在「程序法」下获授予涉《香港国安法》案件的管辖权

维护国家安全属国家事务,在单一制国家如是,在联邦制国家也如是。《香港国安法》总则指出明确中央政府对香港特区有关的国家安全事务负有根本责任,而香港特区负有维护国家安全的宪制责任,应当履行维护国家安全的主要职责[50]

《香港国安法》第四章涉及「程序法」的部分,有两点值得留意。第一,绝大部分案件都是由香港特区行使管辖权的,除了三类特定的例外情况[51]。第二,特区行使管辖权时,是依据《香港国安法》和特区本地法律负责立案侦查丶检控丶审判和执行刑罚等事宜,而大致上都是沿用本地现行的法律程序。律政司作出检控决定时,必须按证据丶法律和《检控守则》独立行事,并受到《基本法》保障不受任何干涉[52]

这个独特安排在世界上亦是绝无仅有,因为无论是单一制或联邦制的国家,维护国家安全事务是由中央政府或联邦政府直接负责执行,而地方政府或州政府只有配合协助的角色[53]。以美国为例[54],其国家安全法律全由美国国会制定,各州无权制定相关法律。执行和案件管辖权亦全归联邦,由联邦国土安全部丶联邦调查局和中央情报局等执法,联邦检察官负责提起国家安全公诉,而联邦法院负责审判危害国家安全案件。

上文所述有关「程序法」的部分赋予香港特区对涉及《香港国安法》的大多数案件行使管辖权。这实属一个具开创性的安排,既体现了「一国两制」,也展示了在一国之内中央政府对香港特区履行其维护国家安全宪制责任的高度信心和信任。

(5)  《香港国安法》不影响司法独立

在香港特区,法官是根据其司法和专业才能,经一个独立的委员会推荐,由行政长官作出任命,并不存在政治审查[55]。法官享有任期和在不受法律追究的保障[56],他们只有在无力履行职责或行为不检的情况下才会被免职[57]。最重要的是,《基本法》对于司法独立赋予保障[58]

香港特区法院获中央赋予司法管辖权审理绝大部分涉《香港国安法》的案件。就审理相关案件的法官方面,根据《香港国安法》第四十四条,将由在指定名单的法官负责处理危害国家安全犯罪案件,而指定法官的权力在于香港特区行政长官[59]。行政长官在指定法官前可徵询香港特区维护国家安全委员会和终审法院首席法官的意见。

法官在处理相关案件时,仍然是独立地履行司法职务,不受任何干预[60],因此《香港国安法》就指定法官的安排绝无损害香港特区一直备受尊崇的司法独立。香港特区终审法院首席法官在二零二零年七月二日的声明亦指出,"指定法官跟所有法官一样,其任命必须根据其本人的司法及专业才能。这是任命法官时须考虑的唯一准则。这亦表示法官的指定不应根据任何其他因素,例如政治上的考虑因素。这个做法巩固了一个原则,就是法庭在处理或裁断任何法律纠纷时,只会考虑法律和法律原则" 。

(6)  中央人民政府可行使保留管辖权

维护国家安全终究涉及国家主权与中央事权,处理的犯罪行为危及与伤害的是整个国家与人民的根本利益,而一如《香港国安法》所述,中央对维护国家承担根本责任。

根据《香港国安法》第五章,中央政府驻香港特区维护国家安全公署("驻港国安公署")在港设立和运作[61]

例如,在香港特区未能依照《香港国安法》有效履行维护国家安全责任,而有可能成为国家安全缺口的时候,中央不可能坐视不理。在这些情况下,中央行使管辖权是应有之义。在这方面,《香港国安法》第五十五条列明了三种特定情况。换句话说,中央政府在这些情况可对相关犯罪案件可行使保留管辖权。

(i)  中央政府行使保留管辖权的三种特定情况

《香港国安法》第五十五条所列明的三种特定情况分别是[62]

(一)案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况,香港特区管辖确有困难的;

(二)出现香港特区政府无法有效执行《香港国安法》的严重情况的;

(三)出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。

第一种情况是考虑到危害国家安全罪行可能涉及国防及外交等复杂因素时,香港特区作为一个地方行政区域会出现力有不及的情况。面对这些复杂因素,有必要由中央出手处理。

第二种情况是当香港特区未能处理危害国家安全的情况,须由中央行使管辖权。

由中央行使保留管辖权的第三类情况是为避免出现要运用《基本法》第十八条第四款由全国人大常委会决定宣布香港特区进入紧急状态的最严重情况[63],有助香港特区回复稳定,亦与「一国两制」为保持香港的繁荣和稳定这项主要目的一致。

就上述的三种特定情况而言,需要由香港特区政府或驻港国安公署提出,并报中央政府批准,才可啓动行使保留管辖权的程序。在这些情况下,中央将根据中国法律进行立案侦查丶检控丶审判及执行刑罚[64],而香港特区对有关案件没有管辖权。

(ii)   驻港国安公署必须遵守全国性法律及香港特区法律

虽然驻港国安公署及其人员依据《香港国安法》执行职务的行为,不受香港特区管辖[65],但是《香港国安法》第五十条明确要求驻港国安公署人员除须遵守全国性法律外,还应当遵守香港特区法律[66]。值得留意的是,驻港国安公署人员须依法接受相关机构监督,包括《宪法》第三章第七节下的监察委员会[67]

(六)  《香港国安法》没有破坏「一国两制」

国家安全关乎全国十四亿人民的福祉,中央政府对国家安全事务承担根本责任。维护国家安全属中央事权,从来不属于香港特区「一国两制」下的自治范围。

「一国两制」的一个核心关键原则是「一国」是实施「两制」的大前提,而「两制」在这大前提下容许香港特区与内地实行不同的法律制度和社会制度。在这基础上,《香港国安法》并没有减损或修改《基本法》赋予特区的自治权[68]

《香港国安法》并没有改变《基本法》下香港特区保持资本主义制度,不实行社会主义和政策的安排[69]

一如以往,香港特区将继续实行普通法制度[70],《香港国安法》不影响司法独立。《基本法》赋予特区的所有自治权,例如财政独立[71]丶税收制度[72]丶货币金融制度[73]丶不实行外汇管制政策[74]丶资金自由兑换及流动与进出[75]丶自由贸易政策[76]丶经济政策[77]丶出入境管制[78]等,也不会因《香港国安法》而改变。

《香港国安法》也没有减损《基本法》巩固香港特区作为国际金融中心及国际投资枢纽的条文。香港特区将继续保持自由港地位[79],并依法保护私有财产权[80],而企业所有权和外来投资均受法律保护[81]。在《基本法》下,香港特区将继续作为单独的关税地区,以"中国香港"的名义参与世界贸易组织[82],并在中央政府授权下继续与世界各国丶各地区签订自由贸易协定及国际投资协议等国际协定[83]及以合适的身份参与国际组织的工作[84]

国际商贸及投资活动需要一个社会稳定和体现法治的环境才能有效进行。危害国家安全的暴力活动为这些活动带来不确定性和不可预期性,社会动荡亦妨碍相关活动的进行。《香港国安法》只是针对危害国家安全的极少数违法份子,不但能及时扭转暴力活动横行,社会动荡的局面,更为「一国两制」行稳致远打好基础。特区政府期望《香港国安法》可让香港特区回复为一个和谐丶多元与包容的国际大都会,国际商贸及投资活动得以如常进行,香港居民以及外国人在港的合法权益得以保障,让所有人可以安心行使其合法权利和自由。

对于有人仍指《香港国安法》损害了「一国两制」,这种说法属根本性错误。若以正确及客观的态度理解中国的宪制秩序,必然会得出根据全国人大《528 决定》制定的《香港国安法》是完全合法的结论。我们不禁认为,那些指《香港国安法》破坏「一国两制」和香港特区高度自治的人可能是别有用心的,又或者是未能正确理解中国的宪制秩序。

(七)  结语

自去年出现社会动荡後,危害国家安全的事件仍然不断出现,「港独」活动日益猖獗。面对严峻形势,「一国两制」面临近乎"脱轨"的重大风险。

香港特区自回归23年以来亦一直未能履行《基本法》第二十三条下自行立法维护国家安全的义务,中央政府制定及实施《香港国安法》确实是刻不容缓,以果断迅速的手段立法是有必要,亦合情合理。

上文已经详细解释全国人大通过"决定+立法"两步走的方式制定及实施《香港国安法》是完全合法合宪,并没有破坏「一国两制」[85],而香港特区亦依然享受其在金融丶贸易及经济政策等事务方面的高度自治。

中国在制定及实施《香港国安法》是其主权的合法行使,而处理方式亦符合国际上维护国家安全的普遍做法,并对接了内地成文法及香港特区普通法的做法。

《香港国安法》是一个为「一国两制」成功实践揭开新章,开创新格局的重要里程碑[86],可望进一步巩固香港特区作为国际金融中心和国际法律服务中心的独特地位[87],并继续发挥其重要而不能被替代的门户角色,作为外资进入庞大内地市场丶内地企业走出去的多边桥梁[88]




[1] 《香港国安法》第四十三条规定特区政府警务处维护国家安全部门在办理危害国家安全犯罪案件时,可以采取若干措施,并授权香港特区行政长官会同香港特区维护国家安全委员会就该等措施制定相关《实施细则》。相关的实施细则已于七月七日生效。实施细则在制定时已参考了香港特区的现行法律,例如《火器及弹药条例》丶《防止贿赂条例》丶《有组织及严重罪行条例》丶《联合国(反恐怖主义措施)条例》及《社团条例》等,及国际上的做法。该等措施旨在达到防范丶制止和惩治危害国家安全行为和活动的目的,《实施细则》亦符合《国安法》及《基本法》的规定,包括关于尊重和保障人权的规定。

[2] 在香港回归之前,全国人大就香港问题共作出过8次决定,分别是《关于批准中英联合声明的决定》丶《关于成立香港特区基本法起草委员会的决定》丶《关于设立香港特别行政区的决定》丶《关于香港特别行政区基本法的决定》丶《关于香港特区第一届政府和立法会産生办法的决定》丶《关于设立全国人大常委会香港基本法委员会的决定》丶《关于设立香港特区筹备委员会的准备工作机构的决定》及《关于香港特区筹备委员会工作报告的决议》(见张勇,"国家安全立法:现状与展望"(香港基本法颁布30周年网上研讨会,二零二零年六月八日))。

[3] 新华网,"安邦定国,习近平这样论述国家安全"( 二零一九年四月十五日),见http://www.xinhuanet.com/politics/xxjxs/2019-04/15/c_1124367882.htm

[4] 见《宪法》第五十七条及第五十八条。

[5] 见《宪法》第六十二条第二项及第十六项。

[6] 见《宪法》第五十七条丶第五十八条及第六十二条。

[7] 全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨,第十三届全国人民代表大会第三次会议(二零二零年五月二十二日)。

[8] 《决定》(草案)说明指出"第一步,全国人民代表大会根据宪法和香港基本法的有关规定,作出关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定,就相关问题作出若干基本规定,同时授权全国人大常委会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律;第二步,全国人大常委会根据宪法丶香港基本法和全国人大有关决定的授权,结合香港特别行政区具体情况,制定相关法律并决定将相关法律列入香港基本法附件三,由香港特别行政区在当地公布实施"。

[9] 《决定》(草案)说明列出的五项基本原则包括:坚决维护国家安全丶坚持和完善「一国两制」制度体系丶坚持依法治港丶坚决反对外来干涉丶切实保障香港居民合法权益。

[10] 关于《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法(草案)》的说明("《香港国安法》(草案)说明")[10]除了明确指出《香港国安法》是依循《528决定》内提出的五项基本原则而制定之外,也提及了在研究起草的过程中遵循和体现五项工作原则,包括:
(一) 坚定制度自信,着力健全完善新形势下香港特区同《宪法》丶《基本法》和全国人大《528决定》实施相关的制度机制;
(二) 坚持问题导向,着力解决香港特区在维护国家安全方面存在的法律漏洞丶制度缺失和工作"短板"问题;
(三) 突出责任主体,着力落实香港特区维护国家安全的宪制责任和主要责任;
(四 统筹制度安排,着力从国家和香港特区两个层面丶法律制度和执行机制两个方面作出系统全面的规定;及
(五) 是兼顾两地差异,着力处理好《香港国安法》与国家有关法律丶香港特区本地法律的衔接丶兼容和互补关系。

(见全国人大常委会法工委主任沈春耀,第十三届全国人大常委会第十九次会议(二零二零年六月十八日))

[11] 《中华人民共和国立法法》第三十条及第三十七条分别订明"第三十条列入常务委员会会议议程的法律案,各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议後交付表决;调整事项较为单一或者部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决"和"列入常务委员会会议议程的法律案,应当在常务委员会会议後将法律草案及其起草丶修改的说明等向社会公布,徵求意见,但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布徵求意见的时间一般不少于三十日。徵求意见的情况应当向社会通报"。

[12] 《香港国安法》(草案)说明指出在法律草案文本形成後,中央专门就案文徵求了香港特区政府和有关人士的意见,及充分考虑香港特区实际情况,对法律草案文本作了反复修改完善。

[13] 国家安全可分为传统安全和非传统安全。传统安全,包括政治安全(包括政权安全)丶国土安全丶军事安全。非传统安全,包括金融安全丶生物安全丶网络安全丶核安全等方面(见张勇,"国家安全立法:现状与展望"(香港基本法颁布30周年网上研讨会,二零二零年六月八日))。

[14] 见香港特区政府律政司司长郑若骅资深大律师网志文章"维护国家安全"(二零二零年五月二十四日)丶"从宪制秩序正确理解国家安全法律"(二零二零年五月二十六日)及"从法律层面再次解释国安法"(二零二零年六月十四日)。另见香港特区政府律政司司长郑若骅资深大律师文章"港区国安法-合宪合法"(载于星岛日报, 二零二零年五月二十八日)。

[15] 见《联合国宪章》第2条第(1)段。

[16] 《友好关系宣言》指出主权平等尤其包括下列要素:
(一) 各国法律地位平等;
(二) 各一国均享有充份主权之固有权利;
(三) 每一国均有义务尊重其他国家之人格;
(四) 国家之领土完整及政治独立不得侵犯;
(五) 每一国均有权利自由选择并发展其政治丶社会丶经济及文化制度;及
(六) 每一国均有责任充份并秉诚意履行其国际义务,并与其他国家和平相处。

[17] 见例如《国家安全法 1947》丶《美国爱国者法案 2001》丶《卢根法》丶《国土安全法 2002》丶《外国情报监控法 1978》丶《外国使团法》丶《外国代理人登记法》丶《美国法典第18篇第115章 (叛国丶暴乱及颠覆活动)》丶《美国法典第50篇第23章(内部安全)》丶《美国法典第18篇第37章  间谍及审查》及《1959国家安全局法》。

[18] 见例如《1848年叛国重罪法》丶《官方机密法》丶《1934年煽动背叛法》丶《1989年保安部门法》及《2006年恐怖主义法》。

[19] 见例如《国家安全立法修正案(间谍及外国干预)2018》丶《外国影响透明化计划法》及《刑事法典法1995》关于叛逆丶恐怖主义活动及外国干预的罪行。

[20] 见例如《国家安全法2017》丶《加拿大安全情报机关法》及《刑事罪行法典》关于恐怖主义活动, 分裂国家, 颠覆政权 ,以及叛国和煽动叛乱的罪行。

[21] 见例如《情报及保安法》及《1961年罪行法》关于颠覆政权及间谍活动的罪行。

[22]《内部安全法》第8条订明 "[i]f the President is satisfied with respect to any person that, with a view to preventing that person from acting in any manner prejudicial to the security of Singapore or any part thereof or to the maintenance of public order or essential services therein, it is necessary to do so, the Minister [charged with the responsibility for internal security] shall make an order … directing that such person be detained for any period not exceeding two years" 及"[t]he President may direct that the period of any order … be extended for a further period or periods not exceeding two years at a time" 。

[23]Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States of America)。

[24] 见《香港国安法》第一条。《香港国安法》的其他目的包括"维护国家安全,防范丶制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家丶颠覆国家政权丶组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪,保持香港特别行政区的繁荣和稳定,保障香港特别行政区居民的合法权益" 。

[25]《香港国安法》第三条进一步指出香港特区负有维护国家安全的宪制责任,应当履行维护国家安全的职责。

[26]见例如《公民权利和政治权利国际公约》第十二至十四条丶第十九条及第二十一至二十二条和《经济丶社会与文化权利的国际公约》第八条。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第三款就保持意见及发表自由的权利,指出"[该等]权利之行使,附有特别责任及义务,故得予以某种限制,但此种限制以经法律规定,且为下列各项所必要者为限:(a) 尊重他人权利或名誉;(b) 保障国家安全或公共秩序丶或公共卫生或风化"。

[27] 见《基本法》第三十九条。值得留意的是,《基本法》第四十一条订明"在香港特别行政区境内的香港居民以外的其他人,依法享有[《基本法》第三章]规定的香港居民的权利和自由"。

[28] 见郭卓坚 诉 香港特别行政区首长林郑月娥女士[2020] HKCFI 1520,第7段。周法官在该案亦提及《香港国安法》第四条和香港特区的司法机关需要保障《基本法》第三章赋予香港居民的基本权利的宪制责任。

[29] 见《香港国安法》第五条。第五条订明"防范丶制止和惩治危害国家安全犯罪,应当坚持法治原则。法律规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。任何人未经司法机关判罪之前均假定无罪。保障犯罪嫌疑人丶被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。任何人已经司法程序被最终确定有罪或者宣告无罪的,不得就同一行为再予审判或者惩罚"。

[30] 见香港特区政府律政司司长郑若骅资深大律师在立法会保安事务委员会丶政制事务委员会及司法及法律事务委员会联席会议开场发言(二零二零年七月七日)。

[31] 见《香港国安法》第二章。

[32] 见《香港国安法》第三章。

[33] 见《香港国安法》第四章。

[34] 见《香港国安法》第十二条。根据《香港国安法》第十四条,香港特区国安委的职责为:
(一) 分析研判香港特区维护国家安全形势,规划有关工作,制定香港特区维护国家安全政策;
(二) 推进香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制建设;及
(三) 协调香港特别行政区维护国家安全的重点工作和重大行动 。

[35] 见《香港国安法》第十三条。

[36] 见《香港国安法》第十六条及第十七条。

[37] 见《香港国安法》第十八条。

[38] 该四类犯罪行包括分裂国家罪丶颠覆国家政权罪丶恐怖活动罪丶勾结外国或者境外势力危害国家安全罪。

[39] 见《1848年叛国重罪法》第3条。

[40] 见《刑事罪行法典》第46(2)(a) 条及第51条。

[41] 见James Crawford, "State Jurisdiction - Jurisdictional Competence", "Brownlie’s Principles of Public International Law" (2019) (Oxford University Press,第九版),第446 - 447页。 另见Malcolm N. Shaw, "International Law" (2017) (Cambridge University Press,第八版),第499页。"保护管辖"原则早于十三及十四世纪得到意大利城邦,在十九世纪已经被世界各国广为接受(见Cedric Ryngaert, "Jurisdiction in International Law" (2008) (Oxford University Press), 第96 - 100 页,及Ian Cameron, "International Criminal Jurisdiction, Protective Principle" (2007), Max Planck Encyclopedias of International Law)。美国法院在United States v Pizzarusso, 388 F 2d 8, 10 (2nd Cir 1968), cert denied, 392 US 936 (1968)一案中亦曾 "保护管辖"原则 定义为"[the authority to] prescribe a rule of law attaching legal consequences to conduct outside [the State’s] territory that threatens its security as a state or the operation of its governmental functions, provided the conduct is generally recognized as a crime under the law of states that have reasonably developed legal systems"。

[42] 见《反对劫持人质国际公约》(1979),第5(1)(c)条。

[43] 见《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》(1997),第6(2)(d)条。

[44] 见《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》(1999),第7(2)(c) 条。

[45] 德国《刑法典》第5条订明"Regardless of which law is applicable at the place where the offence was committed, German criminal law applies to the following offences committed abroad: … 2. high treason (sections 81 to 83); ... 4. treason and endangering external security (sections 94 to 100a)"。

[46] 见《卢根法》,1 Stat. 613, 18 U.S.C. § 953。《卢根法》订明"[a]ny citizen of the United States, wherever he may be, who, without authority of the United States, directly or indirectly commences or carries on any correspondence or intercourse with any foreign government or any officer or agent thereof, with intent to influence the measures or conduct of any foreign government or of any officer or agent thereof, in relation to any disputes or controversies with the United States, or to defeat the measures of the United States, shall be fined under this title or imprisoned not more than three years, or both" 。

[47] 《外国情报监控法 1978》,50 U.S.C. § 1881a。

[48] 《恐怖主义(制止炸弹袭击)法》第7条订明:"Every person who, outside Singapore, commits an act or omission that, if committed in Singapore, would constitute a terrorist bombing offence is deemed to commit the act or omission in Singapore and may be proceeded against, charged, tried and punished accordingly"。

[49] 《防止网路假讯息与网路操纵法》第7条第1款订明"A person must not do any act in or outside Singapore in order to communicate in Singapore a statement knowing or having reason to believe that — (a) it is a false statement of fact; and (b) the communication of the statement in Singapore is likely to — (i) be prejudicial to the security of Singapore or any part of Singapore; ... (v) incite feelings of enmity, hatred or ill-will between different groups of persons; or (vi) diminish public confidence in the performance of any duty or function of, or in the exercise of any power by, the Government, an Organ of State, a statutory board, or a part of the Government, an Organ of State or a statutory board"。

[50] 见《香港国安法》第三条。

[51] 见《香港国安法》第四十条及第五十五条。

[52] 见《基本法》第六十三条。

[53] 见饶戈平, "构建国家安全法制 开创香港治理新局"(紫荆杂志,6月30日)(载于https://bau.com.hk/2020/06/42138)。

[54] 见王振民,""一国两制"与香港国安立法" (紫荆杂志,6月29日)(载于https://bau.com.hk/2020/06/42131)。

[55] 见《基本法》第八十八条及第九十二条。

[56] 见《基本法》第八十五条。

[57] 见《基本法》第八十九条及第九十条。

[58] 《基本法》第十九条订明"香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。 香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权"。此外,《基本法》第八十五条订明"香港特别行政区法院独立进行审判,不受任何干涉,司法人员履行审判职责的行为不受法律追究"。

[59] 根据《香港国安法》第四十四条,行政长官应当从裁判官丶区域法院法官丶高等法院原讼法庭法官丶上诉法庭法官以及终审法院法官中指定若干名法官,也可从暂委或者特委法官中指定若干名法官。

[60] 着名的已故前英国首席大法官Tom Bingham勋爵曾指出司法独立的意义为" decisions are made by adjudicators who, however described, are independent and impartial: independent in the sense that they are free to decide on the legal and factual merits of a case as they see it, free of any extraneous influence or pressure, and impartial in the sense that they are, so far as humanly possible, open-minded, unbiased by any personal interest or partisan allegiance of any kind"(见"The Rule of Law" Cambridge Law Journal, 66(1), 二零零七年三月, 第67 - 85页)。

[61] 见《香港国安法》第四十八条。根据《香港国安法》第四十九条,驻港国安公署的职责为:

(一) 分析研判香港特区维护国家安全形势,就维护国家安全重大战略和重要政策提出意见和建议;
(二) 监督丶指导丶协调丶支持香港特区履行维护国家安全的职责;
(三) 收集分析国家安全情报信息;及
(四) 依法办理危害国家安全犯罪案件。

[62] 见《香港国安法》第五十五条。

[63] 根据《基本法》第十八条第四款,全国人大常委会可以决定宣布战争状态或因香港特区内发生特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特区进入紧急状态,而中央政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。

[64] 见《香港国安法》第五十六条及第五十七条。如果中央政府决定行使保留管辖权,将由驻港国安公署负责立案侦查,最高人民检察院指定有关检察机关行使检察权,最高人民法院指定有关法院行使审判权,而届时《中华人民共和国刑事诉讼法》将适用有关程序。

[65] 见《香港国安法》第六十条。

[66] 《香港国安法》第五十条订明"驻香港特别行政区维护国家安全公署应当严格依法履行职责,依法接受监督,不得侵害任何个人和组织的合法权益。驻香港特别行政区维护国家安全公署人员除须遵守全国性法律外,还应当遵守香港特别行政区法律。驻香港特别行政区维护国家安全公署人员依法接受国家监察机关的监督" 。

[67] 《宪法》第五条订明"一切国家机关和武装力量丶各政党和各社会团体丶各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权"。 《宪法》亦订明国家监察委员会及各级监察委员会是国家的监察机关,而该等机关依据《中华人民共和国监察法》对所有行使公权力的公职人员进行监察。中央政府亦设有其他公开的渠道(例如最高人民检察院)处理对驻港国安公署人员的投诉。

[68] 《基本法》第二条订明"全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权丶立法权丶独立的司法权和终审权"。

[69] 见《基本法》第五条。《基本法》第十一条亦订明"根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策,包括社会丶经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理丶立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为依据" 。

[70] 见《基本法》第八条及第十八条。

[71] 见《基本法》第一百零六条。

[72] 见《基本法》第一百零八条。

[73] 见《基本法》第一百一十条。

[74] 见《基本法》第一百一十二条。

[75] 见《基本法》第一百一十二条。

[76] 见《基本法》第一百一十四条和第一百一十五条。

[77] 见《基本法》第一百一十九条。

[78] 见《基本法》第一百五十四条。

[79] 见《基本法》第一百一十四条。

[80] 见《基本法》第六条。

[81] 见《基本法》第一百零五条。

[82] 见《基本法》第一百一十六条。

[83] 见《基本法》第一百五十一条。

[84] 见《基本法》第一百五十二条。

[85] 全国人大在一九九零年四月四日通过关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定指出"香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》丶按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立後实行的制度丶政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据"。

[86] 前国际法院院长史久镛法官曾强调,"一个国家,两个制度"这政策是中国的制度创新,是对国际法前沿发展的独特贡献(见史久镛法官在二零一七年的演讲,"One State, Two Systems", China’s Contribution to the Progressive Development of Contemporary International Law,收录于2017 Colloquium on International Law: Common Future in Asia 的会议资料第37至44页。此会议由亚洲国际法律研究院及中国国际法学会主办)。

[87]《粤港澳大湾区发展规划纲要》(二零一九年二月十八日)明确指出将巩固和提升香港特区作为国际金融丶航运丶贸易中心和国际航空枢纽地位,强化全球离岸人民币业务枢纽地位丶国际资産管理中心及风险管理中心功能,建设亚太区国际法律及争议解决服务中心,打造更具竞争力的国际大都会。

[88] 见香港特区政府律政司基本法简讯第二十一期(二零一九年十二月),"‘一国两制’开创机遇:香港 ─ 联系内地与世界的多边桥梁",可于https://www.doj.gov.hk/chi/public/basiclaw/cbasic21_3.pdf下载。

* 作者在此感谢律政司高级政府律师(司长办公室)吴明忠先生协助撰写本文。