《香港國安法》為成功實踐「一國兩制」開創新格局
香港特別行政區律政司司長
鄭若驊資深大律師
(原文載於《中國法律》雜誌 2020年第四期)

(一)  前言

香港特別行政區("香港特區")自「修例風波」以來經歷了社會動盪,暴力事件不時發生,市民及警務人員受到傷害,而店鋪、港鐵鐵路站、政府設施及很多其他地方遭受惡意毀壞。有激進份子公然鼓吹「港獨」,宣揚分離主義思想,更可恥地乞求境外勢力施加制裁、干預中國內政及香港特區事務,以達到其目的。甚至出現有人私藏槍械及彈藥,製造爆炸物品的情況,確實構成恐怖主義風險。這些情況,如果不加以遏制,對香港特區的公共安全將構成巨大威脅。更重要的是,這些情況對中國的國家安全亦構成實際風險。

香港特區在《基本法》第二十三條下有自行立法維護國家安全的憲制義務,但過往23年以來一直未能完成,亦難以在可見的一段時間內履行相關義務。此等情況導致香港特區成為了國家安全的一個缺口,對國家主權、統一和領土完整構成重大安全風險。

香港除了是中國的一個特別行政區,也是一個國際大都會、國際金融中心和國際投資樞紐。危害國家安全的犯罪活動不但影響社會安寧,亦對定居香港的外籍人士、商人及旅客構成人身安全風險,對商貿投資活動也帶來不確定性。

有見維護國家安全的必要性和逼切性,第十三屆全國人民代表大會("全國人大")在五月二十八日舉行的第三次會議通過《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》("《528決定》"),授權其常務委員會("全國人大常委會")制定相關法律。全國人大常委會根據授權,結合香港特區的具體情況,聽取特區政府和社會各界意見後,於六月三十日全國人大常委會第二十次會議表決通過《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》("《香港國安法》"),按《基本法》第十八條經徵詢基本法委員會和特區政府意見後,列入《基本法》附件三,並於同日在香港特區刊憲公布生效[1]

全國人大通過"決定+立法"兩步走的方式制定及實施《香港國安法》是一個讓「一國兩制」重拾正軌、行穩致遠的重要里程碑,是全國人大自回歸後首次就香港特區作出決定[2],旨在爲維護國家安全提供一個法律框架及執行機制。

國際社會上有某些媒體、外國政客、政府官員以至發言人把《香港國安法》說成為破壞「一國兩制」,令特區失去高度自治,導致「一國兩制」變為「一國一制」。其實,此等說法是完全錯誤,在法律層面上是站不住腳。提出這些說法的人可能是懷有政治目的,也可能是對於「一國兩制」抱有錯誤的理解。

下文將對制定及實施《香港國安法》的事作出詳細解釋,並回應相關的關注。

(二)  全國人大關於港區國安立法的決定合法合憲

(1)  維護國家安全屬中央事權

國家安全是全球任何一個國家的頭等大事,是國家生存與發展的基本前提,是一國安身立命之本及安邦定國的重要基石。國家安全關乎國家核心利益,關乎國民根本利益,對於維護國家主權、統一和領土完整至為重要。因此,維護國家安全毫無疑問屬於中央事權,這是基本的國家主權理論和原則,也是世界各國的通例。

對於國家安全,習近平主席曾指出"明者防禍於未萌,智者圖患於將來"[3]。在二零一九年中國共産黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關於堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》內,也提到"堅定維護國家主權、安全、發展利益,維護香港、澳門長期繁榮穩定,絕不容忍任何挑戰「一國兩制」底綫的行為,絕不容忍任何分裂國家的行為"及"建立健全特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制,支持特別行政區强化執法力量"。

國家安全直接關乎到全國人民及國家的整體利益,屬於中央事權,從來不屬於香港特區「一國兩制」下的自治範圍,而中央人民政府("中央政府")對其所有地方(包括香港特區)的國家安全也負有最大和最終責任,這一點是毋庸置疑的。

(2)  全國人大根據《憲法》作出決定

根據《中華人民共和國憲法》( "《憲法》"),全國人大是最高國家權力機關,有權行使國家立法權,制定法律及其他法律文書[4]。既然維護國家安全屬中央事權,全國人大在《憲法》下當然有權作出《528決定》。《528決定》亦已明確指出其是根據《憲法》第三十一條和第六十二條第二項、第十四項及第十六項的規定,以及《基本法》的有關規定而作出。

值得一提的是,《憲法》第三十一條訂明"國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定"。根據《憲法》第六十二條第十四項,全國人大有權決定特別行政區的設立及其制度。大家必須謹記香港特區便是由全國人大於一九九零年四月四日根據《憲法》第三十一條所作出的「關於設立香港特別行政區的決定」而設立,而全國人大同日亦根據《憲法》第三十一條及第六十二條第十四項通過《基本法》成為全國性法律。此外,《憲法》第六十二條亦指出全國人大可監督《憲法》的實施及行使應當由最高國家權力機關行使的其他職權[5]

根據中國的憲制秩序,全國人大有權作出決定,而有關決定適用於全國[6]

值得留意的是,關於《全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定(草案)》的說明("《決定》(草案)說明")[7]提出採取"決定+立法"的方式,分兩步推進港區國安立法的工作[8]

《決定》(草案)說明亦列出了從國家層面建立健全香港特區維護國家安全的法律制度和執行機制所必須遵循的五項基本原則[9]。當制定國家安全法律時,全國人大常委必須遵循的這五項基本原則,當中包括堅持和完善「一國兩制」制度體系及堅持依法治港。

《528決定》正文部分共有七條。其中,第三條指出"香港特別行政區應當盡早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法"。 這清楚說明在全國人大常委制定《香港國安法》後,香港特區仍然必須履行《基本法》第二十三條就維護國家安全的立法責任。

(3)  全國人大常委根據《528決定》第六條獲授權制定《香港國安法》

就"決定+立法"兩步走這個做法,根據《528決定》第六條,全國人大授權全國人大常委會就建立健全香港特區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律,切實防範、制止和懲治任何分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動等嚴重危害國家安全的行為以及外國和境外勢力干預香港特區事務的活動[10]。《528決定》將上述相關法律列入《基本法》附件三,由香港特區在當地公布實施。

有評論認為全國人大於五月二十八日作出《528決定》到全國人大常委會於六月三十日通過《香港國安法》只有短短大概一個月的時間,可能過於倉促。在這方面,全國人大常委會制定《香港國安法》的過程符合正當法律程序原則,與《中華人民共和國立法法》的規定一致[11]

在徵求意見方面,中央有關部門在進行起草法律工作時,已經多次聽取香港特區行政長官和有關主要官員、港區全國人大代表、香港社會各界的代表(包括法律界代表)的意見及建議[12]

反觀外國例子,例如美國為應對九一一恐怖襲擊,制定《美國愛國者法案 2001》的程序,由法案在二零零一年十月二十三日在國會被提出,到國會在同月二十五日通過,並由總統在二十六日簽署正式生效,只是短短歷時三天。

(4)  《香港國安法》沒有取代或減損《基本法》第二十三條

《憲法》及《基本法》是香港特區憲制秩序的基礎。《基本法》的序言指出設立香港特區的目的是"為了維護國家的統一和領土完整,保持香港的繁榮和穩定"。《基本法》第一條與第十二條也分別規定"香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分"及"香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央人民政府" 。

在國家安全方面,《基本法》第二十三條訂明 "香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動,禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫"。

首先,要清楚指出的是,《基本法》第二十三條的規定不改變國家安全立法完全是屬於中央事權此一基本原則。再者,第二十三條屬於義務條款,是香港特區就若干罪行立法維護國家安全應履行的憲制責任,而第二十三條所訂明的七類危害國家安全的行為和活動亦遠不能涵蓋國家安全立法的全部內容[13]。綜合上述理由,《基本法》第二十三條的規定不應被視為中央放棄在其認爲有需要的情況下就維護國家安全立法的權利。尤其是,香港特區自回歸23年以來一直未能完成《基本法》第二十三條的立法工作,《528決定》第三條亦明確指出沒有取代或廢除《基本法》第二十三條規定,《基本法》第二十三條的規定繼續有效,香港特區亦應當盡早完成《基本法》規定的維護國家安全立法。

(5)  《基本法》第十八條下關於《香港國安法》的公布

上文解釋了國家安全事務屬於中央事權,從來不是香港特區的自治範圍,而在法律層面也需要考慮《香港國安法》是如何適用於香港特區。《基本法》第十八條列明全國性法律除列於《基本法》附件三者外,不在香港特區實施。《基本法》第十八條進一步指出可列於附件三之全國性法律,"限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律"。因此,《香港國安法》可按《基本法》第十八條經徵詢基本法委員會和特區政府意見後列入附件三在港公布,亦已正式在六月三十日實施。

因此,綜合上文所述觀點,全國人大通過"決定+立法"制定及實施《香港國安法》實屬合憲合法,合情合理[14]

(三)  《香港國安法》符合國際上維護國家安全的普遍做法

維護國家安全事關國家主權。主權平等是國際關係基本準則和國際法基本原則,而《聯合國憲章》亦體現了主權平等原則[15]

聯合國大會於一九七零年一致通過的《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》(《友好關係宣言》)指出主權平等的要素尤其包括各國均享有充份主權之固有權利及國家之領土完整及政治獨立不得侵犯[16]。維護國家安全就是要維護國家的領土完整及政治獨立。制定自身的國家安全法毫無疑問是每個國家主權都擁有的固有權利。

事實上,世界上許多國家已經制定了國家安全法。在維護國家安全方面的專門法律,例如:美國最少有20部[17],英國最少有9部[18],澳大利亞最少有4部[19],加拿大最少有6部[20],紐西蘭最少有2部[21],而亞洲國家例如星加坡亦有《內部安全法》[22]。《香港國安法》所規管的罪行亦與其他國家的國家安全法律相近。

再者,維護國家安全的目的是要維護人民的生存權和發展權,保護國家發展利益。此等目的亦在聯合國大會於一九八六年十二月四日通過的《發展權利宣言》得到肯定,其中第三條指出各國對創造有利於實現發展權利的國家和國際條件負有主要責任,而實現發展權利需要充分尊重有關各國依照《聯合國憲章》建立友好關係與合作的國際法原則。

在國際法下,與主權平等原則必然相關的是不干預他國內政原則。根據《友好關係宣言》,"任何國家或國家集團均無權以任何理由直接或間接干涉任何其他國家之內政事務,而對國家人格或其政治、經濟及文化要素之一切形式之干預或視圖威脅,均系違反國際法"。《友好關係宣言》亦明確指出"任何國家均不得使用或鼓勵使用經濟、政治或任何他種措施强迫另一國家,以取得該國主權權利行使上之屈從,並自該國獲取任何種類之利益"。在這方面,國際法庭在尼加拉瓜訴美國案的裁決確定以威逼手段圖謀干預別國內政違反國際基本原則[23]

既然國家安全立法是主權之固有權利,屬內政事務,《香港國安法》的制定及實施理應不受其他國家非法干預。然而,令人遺憾的是,有些國家卻採取各種單方面的威逼手段,例如制裁,公然或似有企圖地向中國就《香港國安法》一事施壓,干預中國內政及特區事務,似乎違反國際法下的不干預原則,而此等行徑亦不是文明國家應有的所為。

(四)  《香港國安法》的總則

《香港國安法》是根據《憲法》、《基本法》和《528決定》所制定。其中,第一章列出各項總則,對於如何適用和詮釋各項條文,極為重要。總則第一條開宗明義指出制定《香港國安法》的其中一個目的是為了堅定不移並全面準確貫徹"一國兩制"、"港人治港"、高度自治的方針"[24]

《香港國安法》總則第二條及第三條是非常重要的條文。第二條指出關於香港特區法律地位的《基本法》第一條(即香港特區是中國不可分離的部分)和第十二條(即香港特區是中國的一個享有高度自治權的地方行政區域,直轄於中央政府)是根本性條款。第三條則重申中央政府對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任[25]

(1)  重視對於個人權利和自由的保障

《香港國安法》在保障個人權利和自由方面有相關的條文,但這裡要要指出權利和自由並非絕對。《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會與文化權利的國際公約》這兩部國際公約均有條文容許基於維護國家安全為理由以法律對人權和自由予以限制[26]。《香港國安法》總則第二條指出"香港特別行政區任何機構、組織和個人行使權利和自由,不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定"。

《香港國安法》第四條已明確規定香港特區維護國家安全應當尊重和保障人權,依法保護香港特區居民根據《基本法》[27]所享有的包括言論、新聞、出版的自由,結社、集會、遊行、示威的自由在內的權利和自由。

當實施及執行《香港國安法》時,香港居民依法享有的權利和自由受到尊重和保障。香港特區高等法院原訟法庭在其於二零二零年七月十三日的判詞亦確認這一原則,而周法官在該案明確指出"香港的司法機關也應該盡可能在合乎法律原則及合理的情況下,給予港區國安法及基本法第三章賦予香港居民的基本權利的相關規定作出一致的詮釋[28]"。

(2)  《香港國安法》體現重要法治原則

《香港國安法》是全國人大常委會制定的全國性法律,但當中也兼顧了國家和特區在「一國兩制」下兩個法律制度的差異,不少條文都是為了與本地法律銜接、兼容和互補,確保維護國家安全的法律制度能在特區切實有效執行。

《香港國安法》第五條體現無論是成文法和普通法也實行的重要法治原則,例如無罪推定、一罪不兩審、保障公平審訊等[29]

(五)  《香港國安法》的概要

《香港國安法》是一部獨特和具開創性的全國性法律[30],同時兼具了三大類法律,即設立相關負責機構的「組織法」[31]、訂定罪行和罰則的「實體法」[32],以及與執法、檢控和審訊相關的「程序法」[33]。《香港國安法》有效示範了如何在實施和執行層面解決和實際處理成文法和普通法在術語和概念上的差異。

(1)  「組織法」下的安排

《香港國安法》第二章「組織法」部分的相關條文列出香港特區維護國家安全委員會("香港特區國安委")的組成和職責。香港特區國安委將負責特區維護國家安全事務,承擔維護國家安全的主要責任,並接受中央政府的監督和問責[34]。香港特區國安委由行政長官擔任主席,其成員亦特區政府相關的主要官員[35]

按照《香港國安法》,警務處專職維護國家安全的部門[36]及律政司就國家安全犯罪案件而設立的維護國家安全檢控科[37]已經成立,正式履行職務。

(2)  「實體法」就四類犯罪行為的規定

《香港國安法》「實體法」的部分訂明了《香港國安法》應防範、制止和懲治的四類危害國家安全犯罪[38]的元素(包括所需的犯罪行為與犯罪意圖)和罰則,以及效力範圍。

《香港國安法》所規管的四類危害國家安全罪行類型與外國的國家安全法律所規管的相近。例如英國的《1848年叛國重罪法》[39]和加拿大的《刑事罪行法典》[40]規管分裂國家罪和顛覆國家政權罪。規管恐怖活動罪的例子在其他司法管轄區亦很常見,例如美國的《愛國者法案 2001》及英國的《2011年防止恐怖主義和調查措施法》。就勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪而言,美國的《盧根法》和澳洲的《國家安全立法修正案(間諜及外國干預)2018》也規管相似的罪行。

(3)  《香港國安法》的域外效力

涉及《香港國安法》的犯罪行為危害國家主權、統一和領土完整,與一般犯罪行為不同。若相關犯罪行為威脅國家的完整或安全,則無論該等犯罪行為是在外地或本地進行,犯罪者是否香港永久性居民,都是國家所不能視若無睹,必須予以防範、制止和懲治的行為。因此,《香港國安法》規定了相關的域外效力,而第三十八條規定《香港國安法》適用於不具有香港特區永久性居民身份的人在香港特區以外針對香港特區作出該法規定的犯罪行為。

《香港國安法》的域外效力符合國際法下的"保護管轄"原則。在 "保護管轄"原則下,若身處境外的外國人對於一個主權國家進行危害其安全或其核心利益(例如政府體制或職能)的犯罪行為,該主權國家可透過有域外效力的法律行使刑事管轄權[41]。"保護管轄"原則亦常見於反恐怖主義的幾部國際公約,例如《反對劫持人質國際公約》(1979)[42]、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》(1997)[43]、及《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(1999)[44]等。

不少國家就國家安全相關的法律也有域外效力,例如德國《刑法典》第5條針對叛國罪的域外行為[45]、美國針對勾結外國和境外勢力活動的《盧根法》[46]、《外國情報監控法 1978》容許對身處境外的外國人士進行監控和海外情報收集[47]、星加坡的《恐怖主義(制止炸彈襲擊)法》[48]及《防止網路假訊息與網路操縱法》[49]等。

(4)  香港特區在「程序法」下獲授予涉《香港國安法》案件的管轄權

維護國家安全屬國家事務,在單一制國家如是,在聯邦制國家也如是。《香港國安法》總則指出明確中央政府對香港特區有關的國家安全事務負有根本責任,而香港特區負有維護國家安全的憲制責任,應當履行維護國家安全的主要職責[50]

《香港國安法》第四章涉及「程序法」的部分,有兩點值得留意。第一,絕大部分案件都是由香港特區行使管轄權的,除了三類特定的例外情況[51]。第二,特區行使管轄權時,是依據《香港國安法》和特區本地法律負責立案偵查、檢控、審判和執行刑罰等事宜,而大致上都是沿用本地現行的法律程序。律政司作出檢控決定時,必須按證據、法律和《檢控守則》獨立行事,並受到《基本法》保障不受任何干涉[52]

這個獨特安排在世界上亦是絕無僅有,因為無論是單一制或聯邦制的國家,維護國家安全事務是由中央政府或聯邦政府直接負責執行,而地方政府或州政府只有配合協助的角色[53]。以美國為例[54],其國家安全法律全由美國國會制定,各州無權制定相關法律。執行和案件管轄權亦全歸聯邦,由聯邦國土安全部、聯邦調查局和中央情報局等執法,聯邦檢察官負責提起國家安全公訴,而聯邦法院負責審判危害國家安全案件。

上文所述有關「程序法」的部分賦予香港特區對涉及《香港國安法》的大多數案件行使管轄權。這實屬一個具開創性的安排,既體現了「一國兩制」,也展示了在一國之內中央政府對香港特區履行其維護國家安全憲制責任的高度信心和信任。

(5)  《香港國安法》不影響司法獨立

在香港特區,法官是根據其司法和專業才能,經一個獨立的委員會推薦,由行政長官作出任命,並不存在政治審查[55]。法官享有任期和在不受法律追究的保障[56],他們只有在無力履行職責或行為不檢的情況下才會被免職[57]。最重要的是,《基本法》對於司法獨立賦予保障[58]

香港特區法院獲中央賦予司法管轄權審理絕大部分涉《香港國安法》的案件。就審理相關案件的法官方面,根據《香港國安法》第四十四條,將由在指定名單的法官負責處理危害國家安全犯罪案件,而指定法官的權力在於香港特區行政長官[59]。行政長官在指定法官前可徵詢香港特區維護國家安全委員會和終審法院首席法官的意見。

法官在處理相關案件時,仍然是獨立地履行司法職務,不受任何干預[60],因此《香港國安法》就指定法官的安排絕無損害香港特區一直備受尊崇的司法獨立。香港特區終審法院首席法官在二零二零年七月二日的聲明亦指出,"指定法官跟所有法官一樣,其任命必須根據其本人的司法及專業才能。這是任命法官時須考慮的唯一準則。這亦表示法官的指定不應根據任何其他因素,例如政治上的考慮因素。這個做法鞏固了一個原則,就是法庭在處理或裁斷任何法律糾紛時,只會考慮法律和法律原則" 。

(6)  中央人民政府可行使保留管轄權

維護國家安全終究涉及國家主權與中央事權,處理的犯罪行為危及與傷害的是整個國家與人民的根本利益,而一如《香港國安法》所述,中央對維護國家承擔根本責任。

根據《香港國安法》第五章,中央政府駐香港特區維護國家安全公署("駐港國安公署")在港設立和運作[61]

例如,在香港特區未能依照《香港國安法》有效履行維護國家安全責任,而有可能成為國家安全缺口的時候,中央不可能坐視不理。在這些情況下,中央行使管轄權是應有之義。在這方面,《香港國安法》第五十五條列明了三種特定情況。換句話說,中央政府在這些情況可對相關犯罪案件可行使保留管轄權。

(i)  中央政府行使保留管轄權的三種特定情況

《香港國安法》第五十五條所列明的三種特定情況分別是[62]

(一)案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況,香港特區管轄確有困難的;

(二)出現香港特區政府無法有效執行《香港國安法》的嚴重情況的;

(三)出現國家安全面臨重大現實威脅的情況的。

第一種情況是考慮到危害國家安全罪行可能涉及國防及外交等複雜因素時,香港特區作為一個地方行政區域會出現力有不及的情況。面對這些複雜因素,有必要由中央出手處理。

第二種情況是當香港特區未能處理危害國家安全的情況,須由中央行使管轄權。

由中央行使保留管轄權的第三類情況是為避免出現要運用《基本法》第十八條第四款由全國人大常委會決定宣布香港特區進入緊急狀態的最嚴重情況[63],有助香港特區回復穩定,亦與「一國兩制」為保持香港的繁榮和穩定這項主要目的一致。

就上述的三種特定情況而言,需要由香港特區政府或駐港國安公署提出,並報中央政府批准,才可啓動行使保留管轄權的程序。在這些情況下,中央將根據中國法律進行立案偵查、檢控、審判及執行刑罰[64],而香港特區對有關案件沒有管轄權。

(ii)   駐港國安公署必須遵守全國性法律及香港特區法律

雖然駐港國安公署及其人員依據《香港國安法》執行職務的行為,不受香港特區管轄[65],但是《香港國安法》第五十條明確要求駐港國安公署人員除須遵守全國性法律外,還應當遵守香港特區法律[66]。值得留意的是,駐港國安公署人員須依法接受相關機構監督,包括《憲法》第三章第七節下的監察委員會[67]

(六)  《香港國安法》沒有破壞「一國兩制」

國家安全關乎全國十四億人民的福祉,中央政府對國家安全事務承擔根本責任。維護國家安全屬中央事權,從來不屬於香港特區「一國兩制」下的自治範圍。

「一國兩制」的一個核心關鍵原則是「一國」是實施「兩制」的大前提,而「兩制」在這大前提下容許香港特區與內地實行不同的法律制度和社會制度。在這基礎上,《香港國安法》並沒有減損或修改《基本法》賦予特區的自治權[68]

《香港國安法》並沒有改變《基本法》下香港特區保持資本主義制度,不實行社會主義和政策的安排[69]

一如以往,香港特區將繼續實行普通法制度[70],《香港國安法》不影響司法獨立。《基本法》賦予特區的所有自治權,例如財政獨立[71]、稅收制度[72]、貨幣金融制度[73]、不實行外匯管制政策[74]、資金自由兌換及流動與進出[75]、自由貿易政策[76]、經濟政策[77]、出入境管制[78]等,也不會因《香港國安法》而改變。

《香港國安法》也沒有減損《基本法》鞏固香港特區作為國際金融中心及國際投資樞紐的條文。香港特區將繼續保持自由港地位[79],並依法保護私有財產權[80],而企業所有權和外來投資均受法律保護[81]。在《基本法》下,香港特區將繼續作為單獨的關稅地區,以"中國香港"的名義參與世界貿易組織[82],並在中央政府授權下繼續與世界各國、各地區簽訂自由貿易協定及國際投資協議等國際協定[83]及以合適的身份參與國際組織的工作[84]

國際商貿及投資活動需要一個社會穩定和體現法治的環境才能有效進行。危害國家安全的暴力活動為這些活動帶來不確定性和不可預期性,社會動盪亦妨礙相關活動的進行。《香港國安法》只是針對危害國家安全的極少數違法份子,不但能及時扭轉暴力活動橫行,社會動盪的局面,更為「一國兩制」行穩致遠打好基礎。特區政府期望《香港國安法》可讓香港特區回復為一個和諧、多元與包容的國際大都會,國際商貿及投資活動得以如常進行,香港居民以及外國人在港的合法權益得以保障,讓所有人可以安心行使其合法權利和自由。

對於有人仍指《香港國安法》損害了「一國兩制」,這種說法屬根本性錯誤。若以正確及客觀的態度理解中國的憲制秩序,必然會得出根據全國人大《528 決定》制定的《香港國安法》是完全合法的結論。我們不禁認為,那些指《香港國安法》破壞「一國兩制」和香港特區高度自治的人可能是別有用心的,又或者是未能正確理解中國的憲制秩序。

(七)  結語

自去年出現社會動盪後,危害國家安全的事件仍然不斷出現,「港獨」活動日益猖獗。面對嚴峻形勢,「一國兩制」面臨近乎"脫軌"的重大風險。

香港特區自回歸23年以來亦一直未能履行《基本法》第二十三條下自行立法維護國家安全的義務,中央政府制定及實施《香港國安法》確實是刻不容緩,以果斷迅速的手段立法是有必要,亦合情合理。

上文已經詳細解釋全國人大通過"決定+立法"兩步走的方式制定及實施《香港國安法》是完全合法合憲,並沒有破壞「一國兩制」[85],而香港特區亦依然享受其在金融、貿易及經濟政策等事務方面的高度自治。

中國在制定及實施《香港國安法》是其主權的合法行使,而處理方式亦符合國際上維護國家安全的普遍做法,並對接了內地成文法及香港特區普通法的做法。

《香港國安法》是一個為「一國兩制」成功實踐揭開新章,開創新格局的重要里程碑[86],可望進一步鞏固香港特區作為國際金融中心和國際法律服務中心的獨特地位[87],並繼續發揮其重要而不能被替代的門戶角色,作為外資進入龐大內地市場、內地企業走出去的多邊橋梁[88]




[1] 《香港國安法》第四十三條規定特區政府警務處維護國家安全部門在辦理危害國家安全犯罪案件時,可以採取若干措施,並授權香港特區行政長官會同香港特區維護國家安全委員會就該等措施制定相關《實施細則》。相關的實施細則已於七月七日生效。實施細則在制定時已參考了香港特區的現行法律,例如《火器及彈藥條例》、《防止賄賂條例》、《有組織及嚴重罪行條例》、《聯合國(反恐怖主義措施)條例》及《社團條例》等,及國際上的做法。該等措施旨在達到防範、制止和懲治危害國家安全行為和活動的目的,《實施細則》亦符合《國安法》及《基本法》的規定,包括關於尊重和保障人權的規定。

[2] 在香港回歸之前,全國人大就香港問題共作出過8次決定,分別是《關於批准中英聯合聲明的決定》、《關於成立香港特區基本法起草委員會的決定》、《關於設立香港特別行政區的決定》、《關於香港特別行政區基本法的決定》、《關於香港特區第一届政府和立法會産生辦法的決定》、《關於設立全國人大常委會香港基本法委員會的決定》、《關於設立香港特區籌備委員會的準備工作機構的決定》及《關於香港特區籌備委員會工作報告的決議》(見張勇,"國家安全立法:現狀與展望"(香港基本法頒布30周年網上研討會,二零二零年六月八日))。

[3] 新華網,"安邦定國,習近平這樣論述國家安全"( 二零一九年四月十五日),見http://www.xinhuanet.com/politics/xxjxs/2019-04/15/c_1124367882.htm

[4] 見《憲法》第五十七條及第五十八條。

[5] 見《憲法》第六十二條第二項及第十六項。

[6] 見《憲法》第五十七條、第五十八條及第六十二條。

[7] 全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨,第十三屆全國人民代表大會第三次會議(二零二零年五月二十二日)。

[8] 《決定》(草案)說明指出"第一步,全國人民代表大會根據憲法和香港基本法的有關規定,作出關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定,就相關問題作出若干基本規定,同時授權全國人大常委會就建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制制定相關法律;第二步,全國人大常委會根據憲法、香港基本法和全國人大有關決定的授權,結合香港特別行政區具體情況,制定相關法律並決定將相關法律列入香港基本法附件三,由香港特別行政區在當地公布實施"。

[9] 《決定》(草案)說明列出的五項基本原則包括:堅決維護國家安全、堅持和完善「一國兩制」制度體系、堅持依法治港、堅決反對外來干涉、切實保障香港居民合法權益。

[10] 關於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法(草案)》的說明("《香港國安法》(草案)說明")[10]除了明確指出《香港國安法》是依循《528決定》內提出的五項基本原則而制定之外,也提及了在研究起草的過程中遵循和體現五項工作原則,包括:
(一) 堅定制度自信,著力健全完善新形勢下香港特區同《憲法》、《基本法》和全國人大《528決定》實施相關的制度機制;
(二) 堅持問題導向,著力解決香港特區在維護國家安全方面存在的法律漏洞、制度缺失和工作"短板"問題;
(三) 突出責任主體,著力落實香港特區維護國家安全的憲制責任和主要責任;
(四 統籌制度安排,著力從國家和香港特區兩個層面、法律制度和執行機制兩個方面作出系統全面的規定;及
(五) 是兼顧兩地差異,著力處理好《香港國安法》與國家有關法律、香港特區本地法律的銜接、兼容和互補關係。

(見全國人大常委會法工委主任沈春耀,第十三届全國人大常委會第十九次會議(二零二零年六月十八日))

[11] 《中華人民共和國立法法》第三十條及第三十七條分別訂明"第三十條列入常務委員會會議議程的法律案,各方面意見比較一致的,可以經兩次常務委員會會議審議後交付表決;調整事項較為單一或者部分修改的法律案,各方面的意見比較一致的,也可以經一次常務委員會會議審議即交付表決"和"列入常務委員會會議議程的法律案,應當在常務委員會會議後將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布,徵求意見,但是經委員長會議決定不公布的除外。向社會公布徵求意見的時間一般不少於三十日。徵求意見的情況應當向社會通報"。

[12] 《香港國安法》(草案)說明指出在法律草案文本形成後,中央專門就案文徵求了香港特區政府和有關人士的意見,及充分考慮香港特區實際情況,對法律草案文本作了反復修改完善。

[13] 國家安全可分為傳統安全和非傳統安全。傳統安全,包括政治安全(包括政權安全)、國土安全、軍事安全。非傳統安全,包括金融安全、生物安全、網絡安全、核安全等方面(見張勇,"國家安全立法:現狀與展望"(香港基本法頒布30周年網上研討會,二零二零年六月八日))。

[14] 見香港特區政府律政司司長鄭若驊資深大律師網誌文章"維護國家安全"(二零二零年五月二十四日)、"從憲制秩序正確理解國家安全法律"(二零二零年五月二十六日)及"從法律層面再次解釋國安法"(二零二零年六月十四日)。另見香港特區政府律政司司長鄭若驊資深大律師文章"港區國安法-合憲合法"(載於星島日報, 二零二零年五月二十八日)。

[15] 見《聯合國憲章》第2條第(1)段。

[16] 《友好關係宣言》指出主權平等尤其包括下列要素:
(一) 各國法律地位平等;
(二) 各一國均享有充份主權之固有權利;
(三) 每一國均有義務尊重其他國家之人格;
(四) 國家之領土完整及政治獨立不得侵犯;
(五) 每一國均有權利自由選擇並發展其政治、社會、經濟及文化制度;及
(六) 每一國均有責任充份並秉誠意履行其國際義務,並與其他國家和平相處。

[17] 見例如《國家安全法 1947》、《美國愛國者法案 2001》、《盧根法》、《國土安全法 2002》、《外國情報監控法 1978》、《外國使團法》、《外國代理人登記法》、《美國法典第18篇第115章 (叛國、暴亂及顛覆活動)》、《美國法典第50篇第23章(內部安全)》、《美國法典第18篇第37章  間諜及審查》及《1959國家安全局法》。

[18] 見例如《1848年叛國重罪法》、《官方機密法》、《1934年煽動背叛法》、《1989年保安部門法》及《2006年恐怖主義法》。

[19] 見例如《國家安全立法修正案(間諜及外國干預)2018》、《外國影響透明化計劃法》及《刑事法典法1995》關於叛逆、恐怖主義活動及外國干預的罪行。

[20] 見例如《國家安全法2017》、《加拿大安全情報機關法》及《刑事罪行法典》關於恐怖主義活動, 分裂國家, 顛覆政權 ,以及叛國和煽動叛亂的罪行。

[21] 見例如《情報及保安法》及《1961年罪行法》關於顛覆政權及間諜活動的罪行。

[22]《內部安全法》第8條訂明 "[i]f the President is satisfied with respect to any person that, with a view to preventing that person from acting in any manner prejudicial to the security of Singapore or any part thereof or to the maintenance of public order or essential services therein, it is necessary to do so, the Minister [charged with the responsibility for internal security] shall make an order … directing that such person be detained for any period not exceeding two years" 及"[t]he President may direct that the period of any order … be extended for a further period or periods not exceeding two years at a time" 。

[23]Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v United States of America)。

[24] 見《香港國安法》第一條。《香港國安法》的其他目的包括"維護國家安全,防範、制止和懲治與香港特別行政區有關的分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全等犯罪,保持香港特別行政區的繁榮和穩定,保障香港特別行政區居民的合法權益" 。

[25]《香港國安法》第三條進一步指出香港特區負有維護國家安全的憲制責任,應當履行維護國家安全的職責。

[26]見例如《公民權利和政治權利國際公約》第十二至十四條、第十九條及第二十一至二十二條和《經濟、社會與文化權利的國際公約》第八條。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第十九條第三款就保持意見及發表自由的權利,指出"[該等]權利之行使,附有特別責任及義務,故得予以某種限制,但此種限制以經法律規定,且為下列各項所必要者為限:(a) 尊重他人權利或名譽;(b) 保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化"。

[27] 見《基本法》第三十九條。值得留意的是,《基本法》第四十一條訂明"在香港特別行政區境內的香港居民以外的其他人,依法享有[《基本法》第三章]規定的香港居民的權利和自由"。

[28] 见郭卓堅 訴 香港特別行政區首長林鄭月娥女士[2020] HKCFI 1520,第7段。周法官在該案亦提及《香港國安法》第四條和香港特區的司法機關需要保障《基本法》第三章賦予香港居民的基本權利的憲制責任。

[29] 見《香港國安法》第五條。第五條訂明"防範、制止和懲治危害國家安全犯罪,應當堅持法治原則。法律規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。任何人未經司法機關判罪之前均假定無罪。保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。任何人已經司法程序被最終確定有罪或者宣告無罪的,不得就同一行為再予審判或者懲罰"。

[30] 見香港特區政府律政司司長鄭若驊資深大律師在立法會保安事務委員會、政制事務委員會及司法及法律事務委員會聯席會議開場發言(二零二零年七月七日)。

[31] 見《香港國安法》第二章。

[32] 見《香港國安法》第三章。

[33] 見《香港國安法》第四章。

[34] 見《香港國安法》第十二條。根據《香港國安法》第十四條,香港特區國安委的職責為:
(一) 分析研判香港特區維護國家安全形勢,規劃有關工作,制定香港特區維護國家安全政策;
(二) 推進香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制建設;及
(三) 協調香港特別行政區維護國家安全的重點工作和重大行動 。

[35] 見《香港國安法》第十三條。

[36] 見《香港國安法》第十六條及第十七條。

[37] 見《香港國安法》第十八條。

[38] 該四類犯罪行包括分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪、勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。

[39] 見《1848年叛國重罪法》第3條。

[40] 見《刑事罪行法典》第46(2)(a) 條及第51條。

[41] 見James Crawford, "State Jurisdiction – Jurisdictional Competence", "Brownlie’s Principles of Public International Law" (2019) (Oxford University Press,第九版),第446 – 447頁。 另見Malcolm N. Shaw, "International Law" (2017) (Cambridge University Press,第八版),第499頁。"保護管轄"原則早於十三及十四世紀得到意大利城邦,在十九世紀已經被世界各國廣為接受(見Cedric Ryngaert, "Jurisdiction in International Law" (2008) (Oxford University Press), 第96 – 100 頁,及Ian Cameron, "International Criminal Jurisdiction, Protective Principle" (2007), Max Planck Encyclopedias of International Law)。美國法院在United States v Pizzarusso, 388 F 2d 8, 10 (2nd Cir 1968), cert denied, 392 US 936 (1968)一案中亦曾 "保護管轄"原則 定義為"[the authority to] prescribe a rule of law attaching legal consequences to conduct outside [the State’s] territory that threatens its security as a state or the operation of its governmental functions, provided the conduct is generally recognized as a crime under the law of states that have reasonably developed legal systems"。

[42] 見《反對劫持人質國際公約》(1979),第5(1)(c)條。

[43] 見《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》(1997),第6(2)(d)條。

[44] 見《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(1999),第7(2)(c) 條。

[45] 德國《刑法典》第5條訂明"Regardless of which law is applicable at the place where the offence was committed, German criminal law applies to the following offences committed abroad: … 2. high treason (sections 81 to 83); ... 4. treason and endangering external security (sections 94 to 100a)"。

[46] 見《盧根法》,1 Stat. 613, 18 U.S.C. § 953。《盧根法》訂明"[a]ny citizen of the United States, wherever he may be, who, without authority of the United States, directly or indirectly commences or carries on any correspondence or intercourse with any foreign government or any officer or agent thereof, with intent to influence the measures or conduct of any foreign government or of any officer or agent thereof, in relation to any disputes or controversies with the United States, or to defeat the measures of the United States, shall be fined under this title or imprisoned not more than three years, or both" 。

[47] 《外國情報監控法 1978》,50 U.S.C. § 1881a。

[48] 《恐怖主義(制止炸彈襲擊)法》第7條訂明:"Every person who, outside Singapore, commits an act or omission that, if committed in Singapore, would constitute a terrorist bombing offence is deemed to commit the act or omission in Singapore and may be proceeded against, charged, tried and punished accordingly"。

[49] 《防止網路假訊息與網路操縱法》第7條第1款訂明"A person must not do any act in or outside Singapore in order to communicate in Singapore a statement knowing or having reason to believe that — (a) it is a false statement of fact; and (b) the communication of the statement in Singapore is likely to — (i) be prejudicial to the security of Singapore or any part of Singapore; ... (v) incite feelings of enmity, hatred or ill-will between different groups of persons; or (vi) diminish public confidence in the performance of any duty or function of, or in the exercise of any power by, the Government, an Organ of State, a statutory board, or a part of the Government, an Organ of State or a statutory board"。

[50] 見《香港國安法》第三條。

[51] 見《香港國安法》第四十條及第五十五條。

[52] 見《基本法》第六十三條。

[53] 見饒戈平, "構建國家安全法制 開創香港治理新局"(紫荊雜誌,6月30日)(載於https://bau.com.hk/2020/06/42138)。

[54] 見王振民,""一國兩制"與香港國安立法" (紫荊雜誌,6月29日)(載於https://bau.com.hk/2020/06/42131)。

[55] 見《基本法》第八十八條及第九十二條。

[56] 見《基本法》第八十五條。

[57] 見《基本法》第八十九條及第九十條。

[58] 《基本法》第十九條訂明"香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。 香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外,對香港特別行政區所有的案件均有審判權"。此外,《基本法》第八十五條訂明"香港特別行政區法院獨立進行審判,不受任何干涉,司法人員履行審判職責的行為不受法律追究"。

[59] 根據《香港國安法》第四十四條,行政長官應當從裁判官、區域法院法官、高等法院原訟法庭法官、上訴法庭法官以及終審法院法官中指定若干名法官,也可從暫委或者特委法官中指定若干名法官。

[60] 著名的已故前英國首席大法官Tom Bingham勛爵曾指出司法獨立的意義為" decisions are made by adjudicators who, however described, are independent and impartial: independent in the sense that they are free to decide on the legal and factual merits of a case as they see it, free of any extraneous influence or pressure, and impartial in the sense that they are, so far as humanly possible, open-minded, unbiased by any personal interest or partisan allegiance of any kind"(見"The Rule of Law" Cambridge Law Journal, 66(1), 二零零七年三月, 第67 – 85頁)。

[61] 見《香港國安法》第四十八條。根據《香港國安法》第四十九條,駐港國安公署的職責為:

(一) 分析研判香港特區維護國家安全形勢,就維護國家安全重大戰略和重要政策提出意見和建議;
(二) 監督、指導、協調、支持香港特區履行維護國家安全的職責;
(三) 收集分析國家安全情報信息;及
(四) 依法辦理危害國家安全犯罪案件。

[62] 見《香港國安法》第五十五條。

[63] 根據《基本法》第十八條第四款,全國人大常委會可以決定宣布戰爭狀態或因香港特區內發生特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特區進入緊急狀態,而中央政府可發布命令將有關全國性法律在香港特區實施。

[64] 見《香港國安法》第五十六條及第五十七條。如果中央政府決定行使保留管轄權,將由駐港國安公署負責立案偵查,最高人民檢察院指定有關檢察機關行使檢察權,最高人民法院指定有關法院行使審判權,而屆時《中華人民共和國刑事訴訟法》將適用有關程序。

[65] 見《香港國安法》第六十條。

[66] 《香港國安法》第五十條訂明"駐香港特別行政區維護國家安全公署應當嚴格依法履行職責,依法接受監督,不得侵害任何個人和組織的合法權益。駐香港特別行政區維護國家安全公署人員除須遵守全國性法律外,還應當遵守香港特別行政區法律。駐香港特別行政區維護國家安全公署人員依法接受國家監察機關的監督" 。

[67] 《憲法》第五條訂明"一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權"。 《憲法》亦訂明國家監察委員會及各級監察委員會是國家的監察機關,而該等機關依據《中華人民共和國監察法》對所有行使公權力的公職人員進行監察。中央政府亦設有其他公開的渠道(例如最高人民檢察院)處理對駐港國安公署人員的投訴。

[68] 《基本法》第二條訂明"全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治,享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權"。

[69] 見《基本法》第五條。《基本法》第十一條亦訂明"根據中華人民共和國憲法第三十一條,香港特別行政區的制度和政策,包括社會、經濟制度,有關保障居民的基本權利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有關政策,均以本法的規定為依據" 。

[70] 見《基本法》第八條及第十八條。

[71] 見《基本法》第一百零六條。

[72] 見《基本法》第一百零八條。

[73] 見《基本法》第一百一十條。

[74] 見《基本法》第一百一十二條。

[75] 見《基本法》第一百一十二條。

[76] 見《基本法》第一百一十四條和第一百一十五條。

[77] 見《基本法》第一百一十九條。

[78] 見《基本法》第一百五十四條。

[79] 見《基本法》第一百一十四條。

[80] 見《基本法》第六條。

[81] 見《基本法》第一百零五條。

[82] 見《基本法》第一百一十六條。

[83] 見《基本法》第一百五十一條。

[84] 見《基本法》第一百五十二條。

[85] 全國人大在一九九零年四月四日通過關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的決定指出"香港特別行政區基本法是根據《中華人民共和國憲法》、按照香港的具體情況制定的,是符合憲法的。香港特別行政區設立後實行的制度、政策和法律,以香港特別行政區基本法為依據"。

[86] 前國際法院院長史久鏞法官曾強調,"一個國家,兩個制度"這政策是中國的制度創新,是對國際法前沿發展的獨特貢獻(見史久鏞法官在二零一七年的演講,"One State, Two Systems", China’s Contribution to the Progressive Development of Contemporary International Law,收錄於2017 Colloquium on International Law: Common Future in Asia 的會議資料第37至44頁。此會議由亞洲國際法律研究院及中國國際法學會主辦)。

[87]《粵港澳大灣區發展規劃綱要》(二零一九年二月十八日)明確指出將鞏固和提升香港特區作為國際金融、航運、貿易中心和國際航空樞紐地位,强化全球離岸人民幣業務樞紐地位、國際資産管理中心及風險管理中心功能,建設亞太區國際法律及爭議解決服務中心,打造更具競爭力的國際大都會。

[88] 見香港特區政府律政司基本法簡訊第二十一期(二零一九年十二月),"‘一國兩制’開創機遇:香港 ─ 聯繫內地與世界的多邊橋樑",可於https://www.doj.gov.hk/chi/public/basiclaw/cbasic21_3.pdf下載。

* 作者在此感謝律政司高級政府律師(司長辦公室)吳明忠先生協助撰寫本文。